Sérgio Rockenbach √

Segundo a Câmara Brasileira da Indústria da Construção (CBIC), a projeção para 2018 é representada por um crescimento exponencial dos empreendimentos imobiliários.

Neste cenário, consequentemente, sugere-se que os problemas contratuais envolvendo principalmente a demora das construtoras ao entregar as unidades adquiridas, tendem a aumentar em mesmo grau.

As causas para o inadimplemento são basicamente as mesmas, como um coro pré-definido destas entidades: dificuldade na contratação de mão de obra, obtenção de material de construção, atraso na concessão do habite-se, dentre outras nesta mesma tendência. No entanto, o Judiciário, acertadamente, tem pacificado o seu entendimento no sentido de não acatar tais argumentos e punir o descumprimento contratuais.

Primeiramente, frise-se que tais relações são submetidas ao Código de Defesa do Consumidor, tendo em vista as próprias denominações de consumidor e fornecedor do referido diploma legal, bem como a necessidade de assegurar uma maior proteção a parte mais frágil da relação, qual seja o adquirente. Obviamente que os casos são analisados conjuntamente pelo regramento contido na codificação civil e na legislação que trata das incorporações imobiliárias.

Outra característica a ser levada em consideração é o pacificado entendimento jurisprudencial em relação ao prazo de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias, contados a partir da data prevista para a entrega do imóvel. Ou seja, para fins legais em eventual punição da construtora, os encargos devidos contarão somente após o término da tolerância. No entanto, este entendimento pode sofrer uma alteração, tendo em vista que recentemente foi assinado o Pacto do Mercado Imobiliário, no qual ficou estipulado que durante o prazo de tolerância, e enquanto não concluída a obra, o vendedor deverá pagar 0,25% ao mês sobre o valor total pago pelo comprador do imóvel. Assim, passa a ser devida a incidência desta compensação pecuniária, ainda que dentro dos citados 180 dias.

Configurado inequívoco atraso entrega do imóvel prometido, é legítima a extinção do contrato, situação em que o bem volta a ser reintegrado ao patrimônio da construtora, bem como devolvidos os valores desembolsados pelo adquirente.

Nesta situação, surge outra frequente discussão na resolução destes contratos: a retenção parcial de valores pagos pela promessa de aquisição, a título de multas e despesas contratuais. Ocorre que, quando a construtora é a parte culpada pela rescisão, tal retenção é indevida, posição esta regulamentada pelo Superior Tribunal de Justiça, através da Súmula nº 543:

Na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador – integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento. (Súmula n. 543, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 26/08/2015, DJe 31/08/2015).   

Desta forma, quando caracterizada a culpa da construtora, os valores das parcelas deverão ser restituídos ao comprador, em quota única e corrigida monetariamente, em regra, a partir do desembolso de cada prestação.

As arras ou sinal possuem uma dinâmica semelhante nos casos de inadimplemento contratual por parte da vendedora. O art. 418 do Código Civil prevê que se a inexecução contratual for de quem recebeu as arras, poderá quem as deu haver o contrato por desfeito, e exigir sua devolução mais o equivalente, com atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, juros e honorários de advogado. Trata-se de previsão que protege o comprador que honra os termos do contrato.

 Além do mais, o nosso Código Civil em seu art. 475, estabelece que “a parte lesada pelo inadimplemento pode pedir a resolução do contrato, se não preferir exigir-lhe o cumprimento, cabendo, em qualquer dos casos, indenização por perdas e danos.”

Já o art. 402 do referido diploma legal, prevê que “salvo as exceções expressamente previstas em lei, as perdas e danos devidas ao credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar”.

Uma atenção para esta última parte do dispositivo. Tratam-se de lucros cessantes decorrentes de manifesta impossibilidade do adquirente em usar de seus direitos de proprietário do imóvel em promessa. Assim, nestes casos de atraso na entrega de unidades imobiliárias, a jurisprudência tem caminhado no sentido de reconhecer uma presunção de dano ao comprador, seja pela necessidade de pagamento de outra moradia, seja pela impossibilidade de usufruir do bem para fins de locação.

Em termos gerais, os lucros cessantes são arbitrados levando em consideração a referência do mercado de aluguel, tomando por base um imóvel equivalente ao do litígio, calculado sob o período da mora contratual.

Por outro lado, os precedentes jurisprudenciais do Superior Tribunal de Justiça, em regra, entendem que o descumprimento contratual não enseja indenização por danos morais. Obviamente que os casos são analisados individualmente, e as exceções aparecem, quando a lesão ao direito ultrapassa meros dissabores e atingem a dignidade do comprador.

Para ilustrar a realidade, segue a jurisprudência atualizada do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, demonstrando a presunção dos lucros cessantes, bem como o descabimento dos danos morais nestas relações de descumprimento contratual, in verbis:

APELAÇÃO CÍVEL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA. ATRASO NA ENTREGA DA OBRA. INDENIZAÇÃO. Lucros cessantes. Comprovado o atraso na entrega do imóvel. Na esteira da atual jurisprudência do STJ, o prejuízo é presumido. Indenização devida. Sentença reformada no ponto. Dano moral. Inocorrência. O descumprimento contratual, caso dos autos, de regra, não gera situação que enseja reconhecimento de dano de ordem moral. Precedentes. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA. (Apelação Cível Nº 70077164192, Décima Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Heleno Tregnago Saraiva, Julgado em 19/07/2018)

O atraso na entrega dos imóveis pelas construtoras é uma realidade que vem importando em enxurradas de demandas judiciais, e que demonstram o recorrente comportamento abusivo das construtoras, frente à fragilidade do consumidor, que, na maioria das vezes, apenas busca o sonho da casa própria. Este artigo não pretendeu esgotar todos os problemas advindos destas relações, mas traz grande parte dos entendimentos jurisprudenciais que delas decorrem.

√ Sérgio Rockenbach é advogado.